Gdzie leżą granice outsourcingu?

Gdzie leżą granice outsourcingu?

Katarzyna Solarz Szymon Okoń dyrektywa outsourcing ZAFI AIFMD
Dyrektywa AIFMD wprowadza rygorystyczne ramy dla outsourcingu usług zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Trwają prace nad implementacją do polskiego porządku prawnego tzw. dyrektywy AIFMD („Dyrektywa”).

Zgodnie z Dyrektywą, państwa członkowskie są zobligowane zapewnić, aby każdy alternatywny fundusz inwestycyjny posiadał jednego zarządzającego (tzw. ZAFI), odpowiedzialnego za zapewnienie zgodności z nowymi wymogami regulacyjnymi. Zarządzanie alternatywnym funduszem – przez co rozumie się w szczególności zarządzanie portfelem inwestycyjnym oraz zarządzanie ryzykiem – powinno należeć do konkretnego podmiotu. Przekazanie innej jednostce wykonywania funkcji ZAFI podlega rygorystycznym ograniczeniom.

Zgodnie z Dyrektywą oraz uzupełniającym ją rozporządzeniem (nr 231/2013), o przekazaniu zadań przez ZAFI każdorazowo należy poinformować właściwe organy regulacyjne państw UE. Konieczne jest również zawarcie pisemnego porozumienia pomiędzy ZAFI a podmiotem, któremu przekazano wykonywanie funkcji.

Poza warunkami natury formalnej, Dyrektywa przewiduje również wymogi materialno prawne. Przykładowo, ZAFI będzie musiał umieć wykazać, że outsourcing ma obiektywne uzasadnienie. Konstrukcja przekazania zadań powinna umożliwiać wykazanie, że ZAFI nadal posiada instrumenty zapewniające mu rolę ostatecznego decydenta w zakresie zarządzania danym alternatywnym funduszem inwestycyjnym. Co więcej, przekazanie zadań nie może w żadnym zakresie ograniczać odpowiedzialności ZAFI wobec inwestorów.

Przekazanie zadań ZAFI w nadmiernym zakresie może prowadzić do naruszenia substancji zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym. W rezultacie dotychczasowy ZAFI może zostać uznany za tzw. letter box entity (czyli zarządcę pozornego, zarządcę z nazwy). Wówczas faktyczne zarządzanie danym funduszem zostanie przypisane podmiotowi, który przejął wykonywanie funkcji ZAFI na podstawie przekazania zadań.

Opisana powyżej sytuacja oznacza naruszenie warunków prowadzenia działalności przez dotychczasowego ZAFI. Z drugiej strony, może być równoznaczna z prowadzeniem działalności w zakresie zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym bez wymaganego zezwolenia przez podmiot, który przejął zadania ZAFI.

Dla zarządzających funduszami private equity (jako głównych adresatów Dyrektywy) powyższe oznacza konieczność poddania wykorzystywanych dotychczas schematów podziału kompetencji w zakresie zarządzania PE drobiazgowej weryfikacji pod kątem ich zgodności z nowymi wymogami regulacyjnymi.

Przewidziana Dyrektywą współpraca nadzorcza między organami regulacyjnymi państw UE umożliwi weryfikację zasad przekazywania funkcji ZAFI również w ramach struktur transgranicznych.

Określenie sankcji za nadużycia przy stosowaniu outsourcingu należy do prawodawstwa poszczególnych państw członkowskich. W świetle projektu ustawy implementującej Dyrektywę w Polsce, naruszenie warunków prowadzenia działalności może skutkować  nałożeniem sankcji administracyjnych na ZAFI, ale również narazić osoby zarządzające ZAFI na odpowiedzialność karną.

Podział kompetencji w zakresie zarządzania alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi powinien być transparentny. Weryfikacji powinna podlegać w szczególności rola tzw. spółek doradczych. Kluczową rolę przy zapewnieniu zgodności z Dyrektywą odegra prawidłowe formułowanie postanowień umów, stanowiących podstawę współpracy ZAFI z innymi podmiotami z grupy, w skład której wchodzi dany alternatywny fundusz inwestycyjny.


Autorzy

:theone/f_name

Katarzyna Solarz

Counsel w SSW Pragmatic Solutions

Radca Prawny, ukończyła z wyróżnieniem prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu...

:theone/f_name

Szymon Okoń

Partner w SSW Pragmatic Solutions

Dr Szymon Okoń, radca prawny, doktor nauk prawnych, doktor nauk ekonomicznych w zakresie finansów....

Zapraszamy do zapoznania się z naszą praktyką w tym zakresie:

Powiązane